En complément des conseils pratiques que nous donnions ici, nous souhaitons apporter quelques précisions issues de notre expérience, de nos échanges avec l’administration et de conférences sur le sujet. Trois sujets clés pour réussir la procédure : une connaissance partagée du terrain, la maitrise des délais et du rétroplanning et la compréhension des responsabilités du tiers demandeur.

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1/ Une vision partagée et précise des coûts de dépollution est cruciale pour engager une démarche de tiers demandeur. Cela vaut aussi, le cas échéant, pour les coûts de désamiantage et de démolition. Si l’acquéreur n’est pas suffisamment éclairé par les rapports d’investigations environnementales fournis par le dernier exploitant, il aura tout intérêt à compléter ces investigations pour chiffrer les coûts, tout en veillant à optimiser ces coûts au regard de son projet d’aménagement (ex: cohérence entre sous-sols à excaver et pollution existante, traitement des terres excavées sur site). Le coût des études en amont est en général largement amorti grâce à l’optimisation des travaux en aval. Un partage du coût de ces études peut être envisagé dans l’hypothèse où une partie renoncerait à poursuivre la procédure de substitution.

2/ Dans la préparation du rétroplanning global du projet, trois procédures à envisager en parrallèle : l’acquisition du terrain, la demande de permis de construire ou d’aménager et la procédure de tiers demandeur. Les procédures urbanisme et environnement sont indépendantes, mais stratégiquement liées. Il convient d’articulier les deux en fonction des coûts et des durées des procédures. Si une étude d’impact/enquête publique est requise après évaluation au cas par cas, cela peut faire déraper le calendrier de l’autorisation d’urbanisme et de l’opération dans son ensemble, un risque qui peut être anticipé avec l’autorité environnementale.

D’une façon générale, l’acquéreur peut par exemple déposer sa demande d’accord préalable (tiers demandeur) en même temps qu’il dépose sa demande d’autorisation d’urbanisme. Une fois le PC et l’accord préalable en poche – voire sans attendre -, il pourra poursuivre avec la préparation du mémoire de réhabilitation. Et enfin signer l’acte de vente une fois toutes les autorisations purgées et les garanties financières du tiers demandeur constituées. Pour aller plus vite, le tiers demandeur pourra déposer sa demande d’accord préalable en même temps que son mémoire de réhabilitation, dixit la DGPR.

Selon la société Brownfields en conférence, entre la saisine du préfet et l’arrêté préfectoral de réhabilitation, on peut compter 6 mois seulement, ce qui nous parait relativement court. Les délais prévus par les textes sont les suivants :

• trois mois pour l’accord du maire et du propriétaire sur l’usage futur (art. R.512-76, III)
• deux mois pour l’accord préalable du préfet sur la personne du tiers demandeur (art. R.512-76, IV)
• deux mois pour l’accord de l’exploitant (ou « droit de veto ») sur le mémoire de réhabilitation (art. R.512-78, II)
• puis quatre mois pour l’accord du préfet sur le mémoire de réhabilitation

Soit 11 mois si on met chaque délai bout à bout. Mais il faut préciser bien sûr que ces délais s’entendent de délais maximum. En présence d’une DREAL disponible et coopérative, et de parties diligentes et bien conseillées, les délais peuvent être largement raccourcis.

3/ Il faut bien avoir en tête que la « substitution environnementale » comme on l’appelle auprès de nos clients anglophones, c’est une responsabilité « à la carte » pour le tiers demandeur. Les contours de la responsabilité du tiers demandeur sont définis par le mémoire de réhabilitation : prise en charge de la totalité du périmètre ICPE ou non, du compartiment sol et/ou nappe phréatique, d’une éventuelle pollution hors site. A la rigueur, le tiers demandeur pourrait prendre en charge certains polluants et pas d’autres – mais cela aurait peu de sens d’un point de vue technique. S’agissant de la pollution existante, il pourrait prendre en charge la pollution connue, mais pas celle qui n’a pas été identifiée. Tout est affaire de négociation et de prix.

D’un point de vue légal, la DGPR assoit cette lecture sur les articles R.512-39-4 (régime autorisation), R.512-46-28 (régime enrregistrement) et R.512-66-2 (régime déclaration) du code de l’environnement. Ces articles disposent à chaque fois, en substance, qu’à tout moment après la remise en état du site, le préfet peut imposer au tiers demandeur les prescriptions nécessaires à la protection de l’environnement « pour ce qui est de la réhabilitation réalisée par lui« , mais pas au-delà donc. Autrement dit, la pollution non prise en charge par le tiers demandeur en considération du mémoire de réhabilitation (et de l’arrêté préfectoral qui le valide) reste assumée par le dernier exploitant. Le « droit de veto » dont ce dernier dispose est donc déterminant.

Cette lecture n’était pas évidente au regard de la notion de substitution imprégnant  l’article L.512-21 et au regard de ce qu’on a coutume de considérer comme le cas de responsabilité résiduelle du dernier exploitant : la défaillance du tiers demandeur et l’impossibilité de mettre en oeuvre les garanties financières (par. VII du même article). Elle est de nature à sécuriser les aménageurs et promoteurs qui pourront ainsi maitriser leurs risques… avec l’accord du dernier exploitant.

Selon nous, pour que la procédure de tiers demandeur continue à se développer, chaque partie doit y trouver son compte et être en cohérence avec la démarche engagée: une subsitution a priori complète en vue d’un usage nouveau pour le terrain. L’industriel ainsi sécurisé sera d’autant plus prompt à céder son terrain. Quant au tiers demandeur, il prendra d’autant moins de risques qu’il bénéficiera d’une connaissance fine de la qualité du sol et du sous-sol, d’un dialogue direct avec l’administration et d’une bonne maitrise des procédures.

Sur le même sujet, pour mémoire, notre article publié au Moniteur